2008 (Comentarios)

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Isaac Tena Piazuelo

Contrato bancario de préstamo, con garantía hipotecaria. Retroacción de la quiebra de la entidad prestataria

SENTENCIA DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 20071

SENTENCIA DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2007 (Recurso de Casación núm. 4268/2000).

OBJETO: Contrato bancario de préstamo, con garantía hipotecaria. Retroacción de la quiebra de la entidad prestataria, alcanza a la hipoteca, más no al contrato de préstamo. Ineficacia de la hipoteca constituida a favor de la entidad bancaria, sobrevenida en virtud de la retroacción, en cuanto puede suponer una forma de privilegiar su crédito respecto de los demás acreedores alterando la par conditio. Interpretación de los contratos y canon de la totalidad.

PARTES: Banco de Santander Central Hispano (recurrente), contra Agrovino, SL (recurrida).

PONENTE: Exmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS.

FALLO: Desestimatorio del recurso interpuesto por el Banco de Santander Central Hispano, entidad demandada en la primera instancia.

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS:

Ley de Enjuiciamiento civil (de 1881), artículos 1366

Código de Comercio (de 1885), artículo 878.- 2.

Código Civil, artículos artículo 1281.-1, 1282

La constitución de una hipoteca constituye un perjuicio para los demás acreedores de un deudor, “…precisamente porque convierte el crédito de la entidad recurrente en un crédito privilegiado, susceptible de ejecución separada y dotado de privilegio especial sobre los bienes gravados, cuyo valor queda sustraído a la ejecución de los demás créditos, salvo en lo que eventualmente sobrare después de satisfacer el crédito hipotecado. Es decir, que no sólo es cierto que la aplicación del artículo 878 II CCom. se produce, contra lo que afirma el recurrente, con atención al dato de que el acto de disposición que se anula es perjudicial para la masa, en base a una lectura de los artículos 878 II CCom. y 1366 LEC 1881 …” (Fundamento de Derecho segundo).

“Como ha dicho esta Sala… ‘existen dos criterios jurisprudenciales cuando se trata de aplicar la nulidad del artículo 878 II del Código de Comercio a los contratos celebrados por el quebrado comprendidos en el período de retroacción de la quiebra, como es el del caso. Uno de ellos, denominado rigorista, que a su vez tiene diversas perspectivas, considera que el precepto establece una nulidad radical que comprende tanto los actos dañosos o perjudiciales para la masa de acreedores como los que no lo sean…. El otro criterio, denominado ‘flexible’, excluye de la nulidad los actos de administración o de transmisión que no causen lesión o perjuicio a los acreedores…” (Fundamento de Derecho segundo).

“Pero la necesidad o no de un perjuicio como presupuesto de la específica ineficacia que impone, bajo la veste de nulidad, el repetido artículo 878 II CCom., y la divergencia jurisprudencial antes señalada, son en el caso irrelevantes, toda vez que las sentencias de instancia aprecian la existencia de perjuicio, acerca de cuyo particular razonan detalladamente. La determinación de si existe o no perjuicio es de carácter fáctico y sólo podría ser examinado en esta sede si se hubiera planteado error en la valoración de la prueba, que ha de basarse en la infracción de una norma valorativa de la prueba, carácter que no tiene el artículo 878 II CCom., indicando además el sentido en que ha sido vulnerada” (Fundamento de Derecho segundo).

El recurrente, “al tomar como punto de partida para su argumentación hechos distintos de los apreciados por el tribunal de instancia, incide en el vicio procesal conocido como ‘hacer supuesto de la cuestión’, lo que está vedado en casación, como tantas veces ha dicho esta Sala” (Fundamento de Derecho segundo).

“Es forzoso recordar que es doctrina pacífica y reiterada que la interpretación de los contratos es competencia de los tribunales de instancia y sólo puede ser revisada en casación si conduce a resultados absurdos, ilógicos o contrarios a Derecho” (Fundamento de Derecho tercero).

“La indagación de la voluntad de los contratantes sólo procede cuando las palabras usadas en el contrato aparezcan contrarias a la intención evidente de los contratantes, ya que se trata de un criterio hermenéutico -el del artículo 1282 CC- de carácter subsidiario respecto del anterior (artículo 1281.1 CC), que sólo debe ser utilizado si el contrato que hubiese de ser interpretado ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus cláusulas” (Fundamento de Derecho tercero).

“Por no presentarse un problema de interpretación del contrato, sino de valoración del efecto de lo convenido sobre la situación social y la posición de los acreedores, no tiene utilidad en el caso el recurso al llamado ‘canon de la totalidad’” (Fundamento de Derecho tercero).

La Sentencia resuelve el recurso de casación formulado en 2003 por el Banco de Santander Central Hispano, SA (BSCH). La denominación de esta entidad (actualmente, desde agosto de 2007, “Banco Santander”) se debe a la fusión -producida en el año 1999- entre el Banco Santander y el Banco Central Hispano (BCH, entidad resultante a su vez de otra fusión producida en 1991). Parece de interés esta aclaración antes de transcribir los Antecedentes de Hecho más significativos, teniendo en cuenta que las relaciones causídicas que entrañan el recurso se establecieron en realidad por el “Banco Central Hispanoamericano, SA” y la mercantil “Agrovino, SL”. En el curso de las relaciones comerciales entre ambas entidades, en lo que explica la entidad bancaria como una suerte de refinanciación de la deuda inicial de Agrovino (nacida de distintas pólizas de crédito contra la sociedad), el Banco concertó con la mercantil un contrato de préstamo (siendo fiadoras solidarias “SECALSA” y “Jesús Ramírez, SA”) asegurándose además su cumplimiento mediante una garantía hipotecaria. La misma “Agrovino, SL” y, al parecer, tanto “SECALSA” como “Jesús Ramírez, SA”, fueron declaradas en quiebra. Es el Depositario de la quiebra necesaria de “Agrovino” quien plantea demanda en primera Instancia contra el BCH y contra la sociedad “Agrovino”, sosteniendo la ineficacia de la hipoteca asumida por ésta al contrariar al interés de sus propios acreedores. “Postulaba la actora – señala el primero de los Antecedentes de Hecho contenidos en la Sentencia de casación- se declarara la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la nulidad de los asientos de inscripción registral de la hipoteca en las fincas gravadas y la nulidad del procedimiento judicial sumario hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 164/94, seguido ante el mismo juzgado para la ejecución del crédito hipotecario”.

El detalle de lo acontecido en cada una de las instancias del litigio puede verse en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia dictada en casación:

TERCERO.- Hallándose ya el procedimiento en fase de prueba, la actora solicitó la acumulación de los Autos del Juicio de Mayor cuantía seguidos ante el mismo juzgado, bajo el nº 323/96 por la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE AGROVINO, S.L. contra las sociedades SECADEROS Y ALFALFA, S.A. (SECALSA) y JESÚS RAMÍREZ, S.A., en que se solicitaba la nulidad de la misma escritura de préstamo con garantía hipotecaria. La acumulación se acordó por Auto de 23 de mayo de 1997 que, recurrido por la demandada, fue confirmado por la Audiencia Provincial.

QUINTO.- Por sentencia que se dictó en 5 de abril de 1998, el Juzgado de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada en la escritura de 13 de enero de 1993 a favor del Banco Central Hispanoamericano, así como la nulidad de los asientos de inscripción de la citada hipoteca en el Registro de la Propiedad de Alcázar de San Juan, y la nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH (Autos 164/94 del Juzgado de Primera Instancia de Alcázar de San Juan nº 2), ‘todo ello -añadía la sentencia- declarando la subsistencia del contrato de préstamo otorgado en la misma fecha de 13 de enero de 1993 por el BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO con la mercantil AGROVINO, S.L., y en el que son fiadoras solidarias las mercantiles codemandadas SECALSA y JESUS RAMIREZ, S.A., que en este punto son absueltas’. Sin imposición de costas.

SEXTO.- La Sentencia fue apelada por el meritado Banco y por “Agrovino, S.L.” ante la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, Rollo 330/99. Esta Sala, por Sentencia dictada en 4 de julio de 2000, confirmo ‘en todos sus extremos’ la resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

SÉPTIMO.- Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la representación de la entidad ahora denominada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., que presenta dos motivos, ambos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El recurso fue admitido por Auto de 9 de octubre de 2003. No se ha personado la parte recurrida”.

PRIMERO.- 1.- La Sindicatura de la Quiebra necesaria de "Agrovino, S.L." dedujo tres pretensiones: a) Nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria acordado entre el entonces “Banco Central Hispanoamericano” y “Agrovino, S.L.” (13 de enero de 1993); b) Nulidad de las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad; c) Nulidad del procedimiento judicial sumario hipotecario del artículo 131 LH para ejecución de la garantía establecida.

2.- Se opuso el Banco y, en cambio, “Agrovino, S.L.” fue declarada en rebeldía. El Banco venía a decir que se trataba de una refinanciación de distintas pólizas de crédito contra la sociedad, avaladas por las personas físicas de los propietarios. Esta refinanciación, concedida en vez de ejecutar las diversas pólizas, permitió a la sociedad seguir en el tráfico mercantil tres años más. No perjudicó, pues, a los acreedores, por lo que no se darían los presupuestos que para la declaración de nulidad exigen los artículos 878 II CCom. y 1366 LEC 1881.

3.- Las demandadas SECALSA y JESÚS RAMÍREZ, S.A., que se habían allanado, no ratificaron los respectivos allanamientos a través de los órganos competentes de las respectivas quiebras. La Sindicatura actora, que a la vista de los allanamientos había desistido la petición de nulidad del procedimiento judicial sumario, sostuvo no obstante la pretensión, por cuanto tales allanamientos no habían sido ratificados.

4.- El Juzgado de Primera instancia considera que la escritura de 13 de enero de 1993, cuya nulidad se postula, contiene dos contratos: uno de préstamo, por importe de 124 millones de pesetas; otro de constitución de garantía hipotecaria. La actora postula la nulidad en base a una acción principal, que se basa en el artículo 878 II CCom., por haberse otorgado los contratos dentro del período de retroacción de la quiebra, y otras subsidiarias, apoyadas en los artículos 880 y 882 CCom 1111 y 1290 del Código civil. A criterio del Juzgador, la garantía hipotecaria evidentemente perjudica la masa de la quiebra, toda vez que el Banco se ha convertido en acreedor privilegiado, tiene derecho de ejecución separada y, en definitiva, ha sustraído de la masa de la quiebra las fincas que constituyen el objeto de la garantía hipotecaria. Entiende también que el intento de refinanciación presentado por el Banco en realidad es ficticio, pues la quebrada no llegó a abonar una sola de las amortizaciones del préstamo, y solo sirvió para retrasar la insolvencia de la sociedad. Por cuyas razones, en definitiva, aceptando la tesis no rigorista en la interpretación del artículo 878 II CCom., entiende que se ha de anular la garantía pactada, que perjudica a los acreedores, pero no la operación de préstamo, que no es por sí perjudicial. Rechaza, acto seguido, las acciones de carácter subsidiario ejercitadas por la actora. Al desestimar la nulidad del préstamo, absuelve a las codemandadas entidades fiadoras.

5.- La Sala de apelación rechaza el recurso presentado ahora por la entidad AGROVINO, S.L., declarada en rebeldía en la primera instancia (y por ende, opuesta, bien que silenciosamente, a la demanda) que postula, ante la incomparecencia de la demandante en este recurso, la estimación del pedimento de nulidad de la operación de préstamo, único pedimento que se le rechazó a la demandante en primera instancia. Entiende la Sala que se está ante una falta de legitimación activa, pues no es legítimo este cambio sorpresivo de posición procesal.

6.- La actora no impugna, por otra parte, en la alzada el pronunciamiento de la sentencia de instancia que deja subsistente el contrato de préstamo suscrito entre Agrovino y el Banco, y ante este aquietamiento sólo subsiste el debate sobre los pronunciamientos atinentes a la nulidad tanto de la hipoteca como del procedimiento judicial sumario.

7.- La Sala, siguiendo orientaciones contenidas, entre otras, en las STS de 20 de septiembre de 1993, 7 de julio de 1998 y 22 de enero de 1999, considera que sólo cabe declarar la nulidad de los actos de transmisión o administración que afecten o perjudiquen a los acreedores. Pero estima que la constitución de la hipoteca ‘supone evidente y objetivamente (incluso aunque medie la buena fe por parte del tercero) un perjuicio para la masa de la quiebra (los intereses de los acreedores), dado que un crédito normal, a efectos de su ejecución en dicho proceso concursal, se convierte en privilegiado...’ La alegaciones del Banco sobre la inyección de dinero que prolongó la vida social considera la Sala que pueden ser interpretadas en sentido contrario, pues, ‘…en realidad, dicho préstamo prolongó innecesariamente una situación de crisis económica irreversible, como lo demuestra, además, que no se pagara ni una sola de las amortizaciones...’ Ello, sin olvidar que los Bancos disponen de medios para conocer la exacta situación económica de una empresa.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la infracción del artículo 878 II del Código de Comercio y de la jurisprudencia que lo interpreta. Sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida, al declarar la nulidad de la hipoteca constituida en la escritura de 13 de enero de 1993, ‘lleva a cabo una aplicación inflexible y rigorista del artículo 878 II CCom.’, ya que -dice el recurso- ‘una recta interpretación de ese precepto debe conducir a entender que la nulidad que en el mismo se establece se limita única y exclusivamente a los actos de dominio y administración celebrados por el quebrado durante el período de retroacción que hayan resultado lesivos para la masa de la quiebra’.

El motivo se desestima.

El desarrollo, ciertamente esforzado e informado, de la argumentación de apoyo no consigue superar el obstáculo que para la viabilidad del motivo representa la constatación, que realizan las dos sentencias de instancia, del perjuicio que para los acreedores significa la constitución de la hipoteca, precisamente porque convierte el crédito de la entidad recurrente en un crédito privilegiado, susceptible de ejecución separada y dotado de privilegio especial sobre los bienes gravados, cuyo valor queda sustraído a la ejecución de los demás créditos, salvo en lo que eventualmente sobrare después de satisfacer el crédito hipotecado. Es decir, que no sólo es cierto que la aplicación del artículo 878 II CCom. se produce, contra lo que afirma el recurrente, con atención al dato de que el acto de disposición que se anula es perjudicial para la masa, en base a una lectura de los artículos 878 II CCom. y 1366 LEC 1881 del mismo sentido que la realizada por el recurso, sino que se produce tras la constatación de la existencia de perjuicio y después de verificar varias apreciaciones sobre la situación en que se actuó la ‘refinanciación’ de créditos invocada por la entidad ahora recurrente. De este modo, el motivo cae por su base: la interpretación y la aplicación de los preceptos invocados se produce de acuerdo con la tesis llamada ‘flexible’, que se recoge, entre otras, en las sentencias que cita.

Pues, como ha dicho esta Sala, entre otras en las Sentencias de 29 de enero de 2004, 13 de diciembre de 2005, 8 de junio de 2006, y especialmente en la de 24 de marzo de 2006, ‘existen dos criterios jurisprudenciales cuando se trata de aplicar la nulidad del artículo 878 II del Código de Comercio a los contratos celebrados por el quebrado comprendidos en el período de retroacción de la quiebra, como es el del caso. Uno de ellos, denominado rigorista, que a su vez tiene diversas perspectivas, considera que el precepto establece una nulidad radical que comprende tanto los actos dañosos o perjudiciales para la masa de acreedores como los que no lo sean (Sentencias de 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999, 16 de febrero, 12 y 14 de junio de 2000, 26 de julio de 2001, 14 de febrero de 2002, 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004, entre otras). El otro criterio, denominado ‘flexible’, excluye de la nulidad los actos de administración o de transmisión que no causen lesión o perjuicio a los acreedores (Sentencias de 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, 20 de junio de 1996, 22 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 3 de abril de 2002, 12 de marzo y 20 de septiembre de 2003, entre otras)’. La línea llamada ‘flexible’ ha sido reforzada en las Sentencias de 30 de marzo y 12 de mayo de 2006 y 28 de marzo de 2007, al considerar, como decía la primera de las citadas y reproduce la segunda, ‘los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistema de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla, como el sancionado en el artículo 878 II CCom., como ha puesto de manifiesto la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que califica el sistema como ‘perturbador’, y en el artículo 71, que los sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria, a lo que se añade la dificultad técnica, puesta de relieve por la Sentencia de 13 de diciembre de 2005, de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno, así como el exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad) significa desde un punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradotes asegurar la par conditio creditorum y preservar la integridad del patrimonio del quebrado... y la inclinación de esta Sala a mitigar en numerosas ocasiones, no obstante mantener con constancia una interpretación literal del precepto, el rigor resultante de tal hermenéutica con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida...’.

Pero la necesidad o no de un perjuicio como presupuesto de la específica ineficacia que impone, bajo la veste de nulidad, el repetido artículo 878 II CCom., y la divergencia jurisprudencial antes señalada, son en el caso irrelevantes, toda vez que las sentencias de instancia aprecian la existencia de perjuicio, acerca de cuyo particular razonan detalladamente. La determinación de si existe o no perjuicio es de carácter fáctico y sólo podría ser examinado en esta sede si se hubiera planteado error en la valoración de la prueba, que ha de basarse en la infracción de una norma valorativa de la prueba, carácter que no tiene el artículo 878 II CCom., indicando además el sentido en que ha sido vulnerada. Sin perjuicio de señalar que el efecto perjudicial para la masa de los acreedores de la conversión de un crédito ordinario, avalado además por personas físicas cuyo patrimonio es distinto del de la sociedad quebrada, en un crédito especialmente privilegiado que se asegura mediante gravamen de bienes del patrimonio social, bien que incrementado a través de la aportación (en ampliación de capital) de las propias fincas que son gravadas, no requiere especiales esfuerzos de comprensión, además de que en todo caso hay que estar a las afirmaciones de hecho de la sentencia recurrida, en tanto no sean adecuadamente combatidas, y puede ser afirmado con base en las reglas de la experiencia o de la sana crítica.

El recurrente, al insistir en que la operación convenida no causó perjuicio a los acreedores, se enfrenta con las afirmaciones expresas en sentido contrario de la Sala de instancia, que son valoraciones fácticas que derivan del resultado de la prueba, cuya apreciación, que es competencia de la Sala de instancia, no es revisable en casación, salvo que se plantee error en la apreciación de la prueba, como antes se ha dicho (Sentencias de 16 de marzo y 31 de octubre de 2001, 31 de marzo, 22 de abril y 11 de noviembre de 2004, 18 de febrero, 8, 21 y 29 de abril y 9 de mayo de 2005, etc, entre las más recientes), por lo que, al tomar como punto de partida para su argumentación hechos distintos de los apreciados por el tribunal de instancia, incide en el vicio procesal conocido como ‘hacer supuesto de la cuestión’, lo que está vedado en casación, como tantas veces ha dicho esta Sala (Sentencias de 22 de febrero y 6 de abril de 2000, 31 de mayo de 2001, 22 de marzo de 2002, 13 de febrero de 2003, 28 de octubre de 2004, 16 de marzo, 8 de abril y 12 de mayo de 2005, entre muchas otras).

El motivo, por todo ello, ha de decaer.

TERCERO.- En el motivo segundo, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurso la infracción de los artículos 1282 y 1285 del Código civil, y de la jurisprudencia que los interpreta. La infracción se habría producido al verificar la sentencia una interpretación de los dos contratos contenidos en la escritura de 13 de enero de 1993 fijando su atención única y exclusivamente en la hipoteca, y prescindiendo por completo de la consideración unitaria de la operación. Lo que, a juicio de la recurrente, lleva a conclusiones apartadas de la lógica y de la razonabilidad.

El motivo se desestima.

Intenta ahora la entidad recurrente demostrar que la apreciación por parte de la Sala de instancia de la existencia de perjuicio para los acreedores por razón de la constitución de la garantía deriva de una interpretación errónea de la escritura, en la que no se tuvo en cuenta la intención de los contratantes (artículo 1282 CC) ni se aplicó el llamado ‘canon de la totalidad’, criterio o elemento de interpretación sistemática que recoge el artículo 1285 CC.

Al examinar la cuestión que se suscita, es forzoso recordar que es doctrina pacífica y reiterada que la interpretación de los contratos es competencia de los tribunales de instancia y sólo puede ser revisada en casación si conduce a resultados absurdos, ilógicos o contrarios a Derecho (Sentencias de 12 y 16 de julio de 2002, 11 de marzo, 21 de abril y 30 de diciembre de 2003, 23 de enero, 25 de marzo y 20 de mayo de 2004, 28 de abril y 20 de mayo de 2005, etc.). Lo que de ningún modo ocurre en el caso.

Por otra parte, la indagación de la voluntad de los contratantes sólo procede cuando las palabras usadas en el contrato aparezcan contrarias a la intención evidente de los contratantes, ya que se trata de un criterio hermenéutico -el del artículo 1282 CC- de carácter subsidiario respecto del anterior (artículo 1281.1 CC), que sólo debe ser utilizado si el contrato que hubiese de ser interpretado ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus cláusulas (Sentencias de 28 de mayo de 1987, 30 de marzo de 1982, 24 de mayo de 1989, 28 de octubre de 1990, 4 de octubre de 1993, etc.), lo que aquí no ocurre, pues no hay, en rigor, problema de interpretación, sino de valoración de la proyección o impacto de lo convenido sobre los derechos de los acreedores de la entidad que constituye la hipoteca y más adelante entra en quiebra.

Por esa misma razón, esto es, por no presentarse un problema de interpretación del contrato, sino de valoración del efecto de lo convenido sobre la situación social y la posición de los acreedores, no tiene utilidad en el caso el recurso al llamado ‘canon de la totalidad’, que además no se propone respecto del contrato mismo, sino de la ‘operación’ en su conjunto, esto es, del conjunto de actuaciones llevadas a cabo para saneamiento hipotético de la sociedad que finalmente entró en quiebra, no sólo a través de la escritura cuya validez se discute, sino en otras escrituras y documentos. Las aseveraciones de la parte recurrente se enfrentan, una vez más, con la apreciación de hechos probados verificada por la Sala de instancia, sin haber combatido esa valoración por la vía adecuada, y el motivo ha de decaer.

CUARTO.- La desestimación de los motivos conduce, en los términos prevenidos por el artículo 1715.3 LEC 1881, a la del propio recurso, debiendo en tal caso imponerse las costas del recurso a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLO

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Rafael Reig Pascual en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. contra la Sentencia dictada en 4 de julio de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en el recurso de apelación nº 330/99, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

1.- TEMÁTICA DE LA SENTENCIA.

Los aspectos más relevantes contenidos en la Sentencia de casación, en cuanto al fondo del asunto que originó el litigio en primera instancia (en virtud de la demanda formulada por el depositario de la quiebra, el cual cuenta con legitimación para el ejercicio de las acciones de retroacción, en tanto se designen los síndicos), tienen que ver con el alcance de la retroacción de la quiebra que afecta a una sociedad limitada denominada “Agrovino”. Concretamente la cuestión controvertida fue la posibilidad (combatida por el depositario) de que, dentro del período de retroacción de la quiebra, pudiera constituirse válidamente una garantía hipotecaria (agregada al préstamo concertado con la entidad bancaria, que inicialmente fue demandada y que deviene en recurrente ante el Tribunal Supremo al ver desestimadas en las sucesivas instancias sus pretensiones). Aquella temática se examina (de manera decisiva, considerando la vigencia del derecho aplicable en el momento en que se enjuician los hechos) a la luz de lo que disponía (ya que se trata de un precepto actualmente derogado) el art. 878 del Código de Comercio: “Declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes. Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos”. De cualquier modo, al margen del cambio de sesgo del derecho positivo en la actualidad, de lo que se trata es de asegurar las mayores posibilidades de éxito en los procedimientos concursales, unidas indefectiblemente a la mayor existencia posible de masa activa con qué satisfacer los créditos pendientes: “Es lugar común –comenta GARCÍA-CRUCES, J. A., “De la retroacción de la quiebra a la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa”, Anuario de Derecho Concursal 2/2004, pág. 44- advertir que, por concepto, el concurso no es, ni más ni menos, que un procedimiento de ejecución de carácter universal que ha de seguirse ante el estado de insolvencia de un deudor, pues todos sus bienes quedan destinados, en principio, a satisfacer los créditos de la pluralidad de sus acreedores y de acuerdo con la solución que se diera al mismo”. En el caso de Agrovino han sido los propios acreedores los que (al concurrir determinados hechos significativos de la insolvencia del empresario) han solicitado judicialmente la declaración de quiebra, pues no en vano se trata de una “quiebra necesaria”, distinta de la “voluntaria” que por propia iniciativa hubiera podido solicitar el deudor (cfr. GARCÍA VILLAVERDE, R., “Los presupuestos objetivos de la declaración de quiebra”, en Estudios de Dº Mercantil. Homenaje al Prof. M. Broseta Pont, Valencia, 1995, T. II, pág. 1554 ss.). Y, entre otras consecuencias propias de la nueva situación patrimonial de la empresa,  la retroacción permite que determinados efectos de la quiebra se anticipen a la fecha de la declaración judicial, teniendo en cuenta el momento en que se produce el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del comerciante (cfr. URÍA, R., MENÉNDEZ, A., et al., Curso de Derecho mercantil, II, Madrid, 2001, pág.  951; cfr. GARCÍA VILLAVERDE, loc. cit., pág. 1549 ss., en cuanto al sentido de los llamados “hechos externos”).

Hay en la Sentencia, además de la exégesis del art. 878 CdC, otros aspectos susceptibles de ser destacados en su comentario, principalmente los criterios interpretativos que utiliza para averiguar la voluntad contractual, así como los que rechaza por improcedentes, la relación entre negocios principales y accesorios en caso de nulidad de estos últimos, además de la doctrina común sobre técnica casacional que rememora con cierta insistencia. Desde un punto de vista puramente formal es llamativa la frecuencia con que el Ponente remite a una nutrida doctrina jurisprudencial, que abona la solución del recurso en un sentido que acaba resultando completamente contrario al recurrente. Al mismo Ponente se deben otros fallos, a cuyo detalle me referiré más adelante, relativos a las consecuencias de la aplicación del art. 878 CdC: así la STS de 13-XII-2005 (nº resolución 951/2005; donde el Ponente parece inclinarse por un criterio flexibilizador de la interpretación del art. 878.-2 CdC, como ya tuve ocasión de poner de manifiesto en el correspondiente comentario en CCJC 72/2006, pág. 1535-1572); STS de 22–V-2006 (nº 473/2006); STS de 8-VI-2006 (nº 551/2006); STS de 22 –VI-2006 (nº 632/2006).

2.- CUESTIONES DE INTERPRETACIÓN.

El segundo de los motivos del recurso denuncia “la infracción de los artículos 1282 y 1285 del Código civil, y de la jurisprudencia que los interpreta. La infracción se habría producido al verificar la sentencia una interpretación de los dos contratos contenidos en la escritura de 13 de enero de 1993 fijando su atención única y exclusivamente en la hipoteca, y prescindiendo por completo de la consideración unitaria de la operación. Lo que, a juicio de la recurrente, lleva a conclusiones apartadas de la lógica y de la razonabilidad” (Fundamento de Derecho tercero). El llamado canon de la totalidad es un recurso hermenéutico  recogido en el art. 1285 CC. “El criterio sistemático es una consecuencia de la unidad lógica del contrato e impone la evitación o superación de contradicciones y antinomias y la determinación de las disposiciones de carácter principal frente a las accesorias” (DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 6ª ed., Madrid, 2007, pág. 502)

Al analizar tal motivo de recurso el Ponente no renuncia a rebatirlo, pero establece una premisa que desvirtúa su procedencia, recordando una doctrina pacífica y reiterada del TS: la interpretación de los contratos es competencia de los tribunales de instancia y sólo puede ser revisada en casación si conduce a resultados absurdos, ilógicos o contrarios a Derecho (Sentencias de 12 y 16 de julio de 2002, 11 de marzo, 21 de abril y 30 de diciembre de 2003, 23 de enero, 25 de marzo y 20 de mayo de 2004, 28 de abril y 20 de mayo de 2005, etc.). Lo que de ningún modo ocurre en el caso” (Fundamento de Derecho tercero). No parece que el Ponente tenga especial reparo en aplicar dicho canon de totalidad (él mismo lo refiere en la STS de 7-VII-2006, nº 706/2006: “…no cabe duda de que la sentencia recurrida, si bien trasciende la literalidad de la cláusula antes señalada, aplica con rigor el canon de la totalidad y, desde luego, indaga la intención y el propósito de las partes, que es lo que precisamente ha de hacer el intérprete cuando, como dice el artículo 1281.II, el mero elemento gramatical no es suficiente. El resultado del proceso interpretativo llevado a término por la Sala de instancia no se presenta como ilógico, ni como arbitrario o contrario a Derecho y, en consecuencia, ha de prevalecer”. -Fº de Dº segundo-); parecido criterio es que el que recuerda el mismo Ponente en la STS de 8-VI-2006 (nº 551/2006): “La casación no es una tercera instancia, sino un sistema de control de la aplicación de la legalidad vigente, un instrumento al servicio del principio de primacía de la ley. La consideración de las circunstancias de hecho corresponde, como la valoración de la prueba, a la instancia. Y el defecto de su comprobación o de su apreciación ha de traerse a casación ya invocando la arbitrariedad o el error patente, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional, también seguida por esta Sala, ya en méritos de un error de derecho en la apreciación de la prueba, con cita del específico precepto valorativo que haya sido infringido. Pero no vale, ahora, presentar cuestiones no suscitadas en la instancia, como el desistimiento en el proceso de liquidación, ni acudir a una revisión de los hechos en base al criterio interesado del recurrente” (Fº de Dº Segundo).

En la Sentencia a la que principalmente dedico estas páginas la cuestión es más bien que los criterios de hermenéutica contractual resultan en el caso improcedentes, pues no se ha tratado en realidad de averiguar cuál fuese la intención de los contratantes al suscribir el contrato de préstamo y la garantía hipotecaria, cuando los términos de su literalidad resultasen insuficientes: “Por no presentarse un problema de interpretación del contrato, sino de valoración del efecto de lo convenido sobre la situación social y la posición de los acreedores, no tiene utilidad en el caso el recurso al llamado ‘canon de la totalidad’” (Fundamento de Derecho tercero). Previamente ha recordado el Ponente (en el mismo Fundamento de Derecho) la doctrina de que “La indagación de la voluntad de los contratantes sólo procede cuando las palabras usadas en el contrato aparezcan contrarias a la intención evidente de los contratantes, ya que se trata de un criterio hermenéutico -el del artículo 1282 CC- de carácter subsidiario respecto del anterior (artículo 1281.1 CC), que sólo debe ser utilizado si el contrato que hubiese de ser interpretado ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus cláusulas”. Entre las diversas sentencias recientes  que recuerdan tal principio, téngase en cuenta la STS de 22-I-2007 (nº 43/2007, Pte. Sr. Almagro Nosete): “…la denuncia casacional adolece de la técnica precisa, lo que priva de virtualidad al alegato impugnatorio, pues, por un lado, se desentiende del resultado hermenéutico obtenido de la estricta observancia de la regla del párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil y se sitúa en el marco de una interpretación que, prescindiendo de la literalidad del contrato, se aferra a criterios hermenéuticos subjetivos, cuyo resultado se ofrece como alternativa por la recurrente…no siendo admisible… hacer abstracción de unos concretos medios de prueba que pueden favorecer a la parte recurrente, aislándolos de los demás, para erigir sobre ellos el argumento impugnatorio, cuyo examen no podría desvincularse del resultado de la valoración del resto del material probatorio y comportaría realmente una tercera cognición del proceso, contrariamente a la naturaleza del recurso de casación, que no conforma una tercera instancia” (Fº de Dº tercero).

3.- CONTRATO DE PRÉSTAMO Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA.

El contrato de préstamo bancario se regula en los art. 311 y 324 CdC, y subsidiariamente en los art. 1740 y 1753 al 1757 CC. El régimen del contrato de préstamo bancario supone una combinación de las normas generales sobre préstamo, con las específicas de carácter bancario (cfr. VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 20ª ed., Valencia, 2007, pág. 1061 y 1036 ss.; sobre la temática que se está estudiando, téngase en cuenta a YSÀS i SOLANES, Mª, El contrato de préstamo con garantía hipotecaria, Madrid, 1994; y, de manera más específica, TOMILLO URBINA, J. L., “Las garantías reales en la contratación bancaria”, en ORDUÑA MORENO, F. J., et al., Contratación Bancaria, T. I, Valencia, 2001, pág. 361 a 458).

Junto al préstamo, pero cada uno en su propio acto de otorgamiento, en la misma fecha se concertó entre el Banco y Agrovino una hipoteca en garantía de aquel préstamo. Con frecuencia suele utilizarse el término “préstamo hipotecario” como expresión unitaria que se corresponde con una realidad múltiple; técnicamente se trata de un negocio mixto, resultado de la coincidencia del contenido de dos contratos típicos: contrato de préstamo y contrato de constitución de garantía hipotecaria, que asegure el cumplimiento de las obligaciones del prestatario (cfr. BLANQUER UBEROS, R., “El préstamo hipotecario”, en Lecciones de Derecho Bancario y Bursátil, ZUNZUNEGUI, F. (coord.), pág. 199 ss.). La entidad bancaria recurrente, inicialmente codemandada en la instancia, a la que obviamente no interesaba el resultado de la resolución judicial, trató de justificar la compenetración entre el contrato de préstamo concertado con Agrovino, y la constitución de la hipoteca que lo garantizaba. Naturalmente lo que se pretendía por la prestamista era la conservación de la eficacia de la garantía hipotecaria (ya que se había constituido válidamente, aunque de manera sobrevenida se vio afectada retroactivamente por la declaración de quiebra de la prestataria), juntamente con el contrato de préstamo (habiéndose concertado, una y otro, en la misma fecha). El Juzgado de Primera Instancia acabó estimando parcialmente la demanda: si por una parte declara la subsistencia del contrato de préstamo otorgado en fecha de 13 de enero de 1993, por otra declaró la nulidad de la garantía hipotecaria (otorgada en la escritura, también, de 13 de enero de 1993) a favor del Banco codemandado, y asimismo la nulidad de los asientos de inscripción en el Registro de la citada hipoteca, y la nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH para la ejecución del crédito hipotecario (en esta temática, vid. MASCARELL NAVARRO, Mª J., “La denominada retroacción absoluta de los efectos de la declaración de quiebra y el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, Rev. General de Derecho, 619/1996, pág. 3795 ss.). La justificación material que pretendía abonar la pretensión de la entidad bancaria es que había procedido a una “refinanciación” de distintas pólizas de crédito contra la sociedad Agrovino, avaladas por las personas físicas de sus propietarios, como concesión de un trato más favorable que permitió a la sociedad mercantil continuar en el tráfico durante tres años más (cfr. Fundamento de Derecho primero de la Sentencia de casación). Este argumento podría explicarse jurídicamente concluyendo que se había procedido a una forma de novación (de naturaleza difícil de precisar, extintiva y modificativa, si no es tomando en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación introducida; cfr. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, II, 5ª ed., Madrid, 1996, pág. 800) de las relaciones obligatorias iniciales entre las partes, que fueron sustituidas con el préstamo garantizado con la hipoteca; aunque las consecuencias que pudiéramos extraer no guardan relación con los argumentos que aparecen en la Sentencia de casación, y en esa medida interesan menos en su comentario: el Tribunal no entra en otras consideraciones distintas de las que resultan de interpretar el art. 878 CdC, para determinar el alcance de la retroacción de la quiebra, concluyendo en consecuencia si la garantía hipotecaria invalidada por la sentencia recurrida debía conservarse o no. Aunque -por tanto- no sea el caso, conviene recordar la importante función que tienen los tribunales en cuanto a la práctica bancaria: adaptando el derecho positivo a la realidad social actual; concretando los criterios generales que las normas utilizan como referencia para la protección del contratante más débil; aislando los usos interpretativos que sirvan para determinar el significado recto de las palabras en un sector específico como el bancario; y detectando el derecho vivo y vigente que los operadores, que configuran la comunidad mercantil, utilizan para regular sus transacciones económicas (cfr. CUÑAT EDO, V., BALLARÍN HERNÁNDEZ, R. –dir.- Estudios sobre jurisprudencia bancaria, Pamplona, 2000, pág. 44).

Si acaso podríamos tratar de entender el significado de una expresión muy frecuente, actualmente, en el tráfico jurídico económico: refinanciación. Aunque, por su propia profusión, puede utilizarse con contenidos diversos, refinanciación significa (en su acepción de “reestructuración de la deuda”) “modificación de las condiciones de un crédito con el objeto de permitir que el deudor pueda hacer frente a su compromiso de devolución de principal y los intereses en una condiciones más favorables que las originariamente pactadas” (SOUFI, S., Diccionario de los nuevos negocios financieros, Madrid, 1994, pág. 211-212); “sustitución de los recursos hasta el momento utilizados por recursos que presentan caracteres distintos a fin de continuar la distribución de los créditos cuando todos los recursos han sido comprometidos o conseguir el reembolso de deudas anteriormente contratadas… El término puede ser aplicado en su caso a cualquier operación o al prestatario que obtiene la sustitución de una de sus obligaciones por una deuda distinta, de caracteres diferentes, a plazo más amplio” (BERNARD, Y. y COLLI, J. C., Diccionario económico y financiero, Madrid, 1981, pág. 1081-1083)

Aquellas acepciones, formuladas desde otra perspectiva distinta a la del Derecho civil no resultan incompatibles con la calificación del fenómeno como mecanismo novatorio.

4.- EL PERJUICIO PARA LOS ACREEDORES DEL QUEBRADO.

Los procedimientos concursales tratan de lograr que los intereses de los acreedores del comerciante insolvente (en situación de insuficiencia patrimonial, que constituye el fundamento material del proceso de declaración de quiebra del comerciante, o concurso de acreedores del no comerciante) queden suficientemente protegidos. Por otra parte la realidad del perjuicio que para los acreedores representan los actos del quebrado, que por ello mismo pueden invalidarse, constituye el presupuesto de la aplicabilidad del art. 878.-2 CdC. Dicho de otro modo, aquel precepto contiene una norma general, que se formula según la regla clásica de supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Desde el punto de vista de la sintaxis, se trata de una proposición subordinada condicional que consta de una suerte de prótasis con su apódosis. Bien se entiende, pues, que interese sobremanera a la parte beneficiada por los actos que se anulan ex art. 878 CdC demostrar que precisamente falta aquel presupuesto en el caso concreto, el daño para los acreedores del comerciante en quiebra (que se trate de actos realizados en perjuicio de la masa y que presenten o evidencien una finalidad fraudulenta –requisito adicional que suele precisar también la jurisprudencia cuando se inclina por una flexibilización del contenido del art. 878-). El único problema es que, de no lograrse así en la instancia, no puede intentarse de nuevo esa demostración en el recurso de casación, ya que el Tribunal atenderá la valoración que al efecto haya hecho el juzgador de instancia, salvo que haya incurrido en error o arbitrariedad. Claramente, reiterando doctrina consolidada, lo explica la STS de 22–V-2006 (nº 473/2006, Pte. Sr. Montés Penadés; sentencia que interesa especialmente por referirse a la temática del art. 878 CdC): “Y en cuanto a que haya o no perjuicio, es claro que la sentencia considera que lo hay, por lo que carece aquí de relevancia que pueda acogerse el que antes hemos denominado ‘criterio flexible’; y esa afirmación de facto sólo puede ser combatida en casación mediante el recurso al error en la valoración de la prueba, y no mediante una revisión global de la estimación probatoria, que no cabe en casación, pues no se puede pretender una nueva valoración conjunta de la prueba (Sentencias 18 de noviembre de 1995, de 5 de julio de 1996, de 13 de noviembre de 2000, de 8 de octubre de 2001, de 23 de mayo de 2005, etc), ni desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración efectuada por el propio recurrente (Sentencias, entre otras, de 21 de abril, 29 de septiembre y 5 de noviembre de 2004, de 18 de febrero y 29 de abril de 2005). La valoración de la prueba es ‘de la soberanía del Tribunal de instancia’ y queda al margen del recurso de casación, salvo que se denuncie error de derecho (Sentencias de 17 de abril de 1998, de 3 de junio y 29 de octubre de 2004, de 21 de enero, 8 y 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras), o bien se trate de error patente o una arbitrariedad, en base a la doctrina constitucional (Sentencias de 31 de diciembre de 1999, de 16 de marzo y de 31 de octubre de 2001)” (Fº de Dº tercero). Recientemente la STS de 28-III-2007 –cfr. Fº de Dº cuarto, que transcribiré más adelante-, la STS 23-V-2007 (recuerda que la función recurso de casación –‘finalidad nomofiláctica’- es la determinación del derecho objetivo aplicable, por encima de la cuestión concreta que provoca el litigio que ya ha sido previamente valorada por el juzgador de instancia. “…lo pretendido por la recurrente, si bien aparece inicialmente planteado como una mera cuestión jurídica encierra una discrepancia con la valoración probatoria hecha por la Audiencia Provincial, sin utilizar la vía del error de derecho en la valoración de la prueba, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica…” -Fº de Dº segundo-) y la STS de 6-XI-2007 (nº 1185/2007, Pte. Sr. Almagro Nosete) reiteran la trascendencia, que en orden a la aplicación de lo dispuesto en el art. 878 CdC, tiene la realidad del perjuicio de los acreedores y la apreciación que haga al respecto el juzgador de instancia; señala la última de las sentencias citadas (Fº de Dº tercero, in fine): “…cabalmente cabe inferir el ánimo defraudatorio apreciado por el tribunal sentenciador y la finalidad de beneficiar con tales operaciones a las mercantiles acreedoras demandadas, en perjuicio de los restantes acreedores de la quebrada, y con lesión del principio igualatorio que preside el expediente concursal, resultancia ésta que, junto con los datos fácticos sobre los que se asienta, debe permanecer incólume en esta sede, al no haber sido éstos combatidos oportuna y eficazmente por la vía del error de derecho en la valoración de la prueba, y al no resultar dicha resultancia probatoria ilógica o basada en error patente (Sentencias de 22 de mayo de 2006, y de 28 de marzo y 27 de septiembre de 2007, entre otras muchas)”.

5.- LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 878 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

El art. 878 CdC, al igual que los demás preceptos que integraban el Libro IV del Código (“De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”), fueron derogados por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Disposición derogatoria única, apartado tercero), que entró en vigor el primero de septiembre de 2004 (Disposición final trigésimo quinta). También hay que tener en cuenta, en virtud del derecho procedimental que se aplica en la Sentencia, que hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal, se rigieron las quiebras por los art. 1318-1396 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (como previó la vigente Ley de trámites: Disposición derogatoria única, apartado 1, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil). Y, en consecuencia con lo dicho, he procurado que la doctrina científica traida al comentario de la Sentencia de 27 de septiembre de 2007 se contextualice, se corresponda de manera preponderante con el derecho conforme al cual se dedujeron inicialmente las pretensiones de los litigantes, y sobre el que el Tribunal se pronuncia (resultando entonces todavía vigente el art. 878 CdC, y sus concordantes, así como la anterior LEC).

La jurisprudencia y, de parecida manera, la doctrina científica al examinar la aplicabilidad de aquel artículo, habían llegado a formular sendas posiciones –principalmente- distintas; aunque ambas puedan tomar pie en la literalidad del art. 878 CdC: así puede afirmarse, vgr. con la STS de 19-III-2007 –Fº de Dº primero- que la inclinación a mitigar en numerosas ocasiones el rigor resultante de una interpretación del art. 878 con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida, es sin perjuicio de mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto. Aquellas posiciones interpretativas generalmente se han denominado “criterio riguroso” y “criterio flexible”, en el modo de entender el significado y alcance de la “nulidad” que predica el art. 878 CdC. Las consecuencias de uno y otro resultan imaginables. Básicamente, al amparo del criterio rigorista, se entendía que el art. 878 CdC abocaba a la nulidad (nulidad absoluta) todos los actos y contratos que hubiese realizado el deudor dentro del período de retroacción de una quiebra. Mientras que el criterio flexible posibilitaba limitar la invalidez solamente a aquellos actos o contratos que fueran efectivamente perjudiciales para los acreedores del quebrado, conservando la eficacia de los actos que puedan inscribirse en el giro ordinario de la entidad en quiebra; en algunas versiones dicho criterio flexible permitía llegar a la conclusión de que, no estando afectos a una nulidad radical los actos del quebrado realizados dentro del período de retroacción, podría tratarse de actos rescindibles (a semejanza de como sucede en la nueva Ley Concursal; de hecho aquella acepción suele justificarse, en los recursos de casación que se dirimen transitoriamente con arreglo al derecho anterior (pero una vez ha entrado en vigor aquella Ley), por la vía del art. 3.-1 CC y la interpretación de las normas –vgr. el art. 878 CdC- con arreglo a la realidad social –la de vigencia de la Ley Concursal- del tiempo en que han de ser aplicadas; en cuanto a la realidad social como canon hermenéutico, por todos, vid. PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., Interpretación y jurisprudencia, estudio artículo 3.1 del Código Civil, Pamplona, 1994, y Realidad social y jurisprudencia, Madrid, 2005).

En la jurisprudencia más relevante que reproduciré poco después (adviértase que, entre las sentencias recientes hay un número significativo de casos en que el Ponente es el Magistrado Sr. Montés Penadés) se explican de manera clara las diferencias entre uno y otro criterio interpretativo del art. 878. Sin perjuicio de que, en cada caso concreto, los fallos se ajustan a los motivos articulados en el recurso de casación creo que puede afirmarse que la mayoría de los pronunciamientos recientes –de una jurisprudencia, sobre el art. 878 CdC, llamada a extinguirse naturalmente- se aproximan más a la tesis flexible que a la rigurosa interpretación del art. 878 CdC (lo que siendo natural, por la influencia inevitable de los principios de la nueva Ley Concursal, supone una novedad sobre la tendencia contraria del TS consistente en generalizar el criterio de la nulidad absoluta y radical de los actos realizados dentro del período de retroacción: cfr. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M., comentario a la STS de 22 de mayo de 2000, CCJC, 54, pág. 1269; ello no obstante la doctrina científica -el común de los autores, precisa GIL RODRÍGUEZ, J., cfr. comentario a la STS de 29 de marzo de 2005, CCJC, 70, pág. 295- se empeñó en dilatar las que vinieron a considerarse “fugas de retroacción”: representadas por algunas STS discrepantes, y por singulares actuaciones legislativas como la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario). Esta afirmación, que podrá comprobarse con los Fundamentos de Derecho que a continuación transcribiré en lo esencial (pertenecientes a sentencias que en su mayoría son muy próximas, en el tiempo, a la que comento) creo que ya resulta generalizable cuando se estudian fallos dictados coetáneamente con la entrada en vigor –septiembre de 2004- de la Ley Concursal. También en las sentencias más recientes puede comprobarse que los ponentes, aunque se estén pronunciando sobre el precepto mercantil tantas veces repetido, no pierden de vista las novedades que, en cuanto a la conservación de las obligaciones preexistentes del quebrado, ha aportado aquella Ley 22/2003, de modo particular en los términos de su art. 71. El nuevo sistema de acciones de reintegración de la masa activa de la quiebra ha sido, en general, bien recibido por la doctrina científica (que, por el contrario, resultaba reticente con el art. 878.-2, cfr. GARCÍA GARCÍA, J. Mª, “La seguridad jurídica y la retroacción de la quiebra. Crítica a la STS de 15 de diciembre de 1991”, RCDI, 1992, pág. 1359 ss.) y en la praxis jurídica, como más ajustado a la dinámica realidad del tráfico empresarial; la Ley Concursal –señala GARCÍA-CRUCES, J. A., cfr. “De la retroacción de la quiebra a la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa”, Anuario de Derecho Concursal 2/2004, pág. 48- no solamente ha pretendido perfeccionar, sino superar, el sistema de reintegración precedente, al menos, tal como se venía interpretando por la jurisprudencia pues existe un rechazo expreso de las soluciones que se acogían en el Derecho codificado y del modo en que se interpretaban por el TS. Ahora el sistema del art. 71 de la Ley Concursal (para su caracterización, vid. GARCÍA-CRUCES, loc. cit., pág. 49 ss.) no dispone directamente la nulidad de los actos realizados dentro de período de retroacción, aunque pueden invalidarse mediante el ejercicio de acciones rescisorias (art. 71.-1. “Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”). La concreción de qué actos pueden impugnarse, como rescindibles, es más exacta de lo que podía concluirse del art. 878 CdC en aras de las consecuencias de una “nulidad” que resultaba difícil de precisar (resulta gráfica la expresión que emplea GIL RODRÍGUEZ, J., cfr. comentario a la STS de 29 de marzo de 2005, CCJC, 70, pág. 289: cuando habla de la densidad de la invalidez que ha venido ubicándose en el art. 878). En el nuevo régimen de la Ley Concursal, fuera de los casos en que se considera inexorablemente la existencia de perjuicio patrimonial (-sin posibilidad de prueba en contrario- art. 71.-2: “…cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso”), hay otros en que simplemente se presume iuris tantum (art. 71.-3 “Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. 2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas”), y otros en que su apreciación queda pendiente de la prueba de quien pretenda que existe dicho perjuicio (art. 71.-4 “Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria”). Si este sistema se presenta acertado en aquellos casos en que pueda constatarse una intención fraudulenta para detraer activos de la masa, en cambio dificulta algunas operaciones financieras que responden a un interés legítimo, en que “las fuerzas del mercado han llevado a estructuras en que los financiadores aceptan sustituir una serie de derechos reales de garantía por promesas de constitución de los mismos en supuestos de aumento del riesgo del crédito”; aunque en alguno de esos casos pudiera excluirse el efecto de las acciones de retroacción, la simple posibilidad de que la garantía sea atacable genera un riesgo para los financiadores que, tal vez, acaba repercutiéndose sobre los prestatarios (cfr. BERTRAM, J. Ch., “Las garantías de obligaciones preexistentes y la presunción del art. 71 de la Ley Concursal”, La Ley 4/2004, pág. 1600 ss.; vid. ORIA FERNÁNDEZ DE MUNIAÍN, R., “Reflexiones sobre la quiebra y en especial sobre los créditos privilegiados”, La Ley 3/1997, pág. 1704 ss., que proporciona algunas propuestas de reforma con respecto a la correlación entre retroacción de la declaración de quiebra y el respeto de los privilegios, con un interesante apunte de derecho comparado).

La Sentencia que comento tiene que ceñirse –tanto como sea posible, como ya he dicho- al derecho aplicable al tiempo en que se constituyeron las relaciones jurídicas entre los litigantes. En consecuencia no debían tomarse en consideración las nuevas acciones rescisorias de la Ley Concursal (pero, ¿realmente sucede así? El Prof. PÉREZ ÁLVAREZ parece explicar cómo lo que insinúo no resulta extravagante: el TS hace uso de la realidad social (ex art. 3.-1 CC) como argumento que, junto con otros, coadyuva a fundamentar la interpretación que se propone, aunque no sea suficiente para justificar interpretaciones correctoras de las normas; cfr. Realidad Social y Jurisprudencia, Madrid, 2005, pág. 131-132). Tampoco (porque no entra en la alegación del recurso, ni en la fundamentación jurídica de la Sentencia) se debate lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de 1981, sobre Regulación del Mercado Hipotecario (que posibilitaría la impugnación de la hipoteca constituida a favor de la entidad bancaria recurrente, solamente al demostrar la existencia de fraude en su constitución; vid., en general, RODRÍGUEZ RUIZ, D., y HUERTA VIESCA, Mª I., “La especial protección de las hipotecas subsumidas en la Ley del Mercado Hipotecario frente a la quiebra del hipotecante”, Anuario de Derecho Civil, XLIX, enero-marzo 1996, pág. 411 ss.). Ello sin embargo acaba siendo la concurrencia de los presupuestos de una acción rescisoria (cfr. art. 1291.-3º CC) lo que conduce a la apreciación de que con el negocio que se invalidó (la garantía hipotecaria del préstamo concertado entre la entidad bancaria y Agrovino, y es por lo que la recurrente se interesa directamente) lo que se pretendía era alterar la par conditio de los acreedores, frustrando en suma la finalidad del procedimiento concursal al que está sometida la entidad quebrada. Resulta curioso (aunque no deja de ser usual en cierta doctrina reciente del TS) que, en definitiva, aunque la Sentencia (al igual que otras, de temática parecida, sean o no del mismo Ponente) parece adscribirse a la moderna línea crítica de la literalidad del art. 878 CdC (que conduce -si se quisiera aplicar así- a consecuencias tan radicales como la “nulidad” de todos los actos del quebrado) acaba manteniendo el mismo criterio de la Audiencia en contra de lo pretendido por la recurrente, lo que hace que resulte una solución demasiado rigurosa. Ya porque extrema la tutela de los intereses de los acreedores de la masa (a quienes, sin duda, no beneficiaría la existencia o conservación de un crédito privilegiado a favor de la entidad bancaria), ya porque se desentiende un tanto del interés de la entidad bancaria recurrente al dejar su crédito (por préstamo) desprovisto de la garantía real que se acordó con el deudor, forzándole así a la igual condición con el resto de los acreedores de Agrovino (no en vano recoge el Fundamento de Dº primero, apartado séptimo, la siguiente afirmación: “…sin olvidar que los Bancos disponen de medios para conocer la exacta situación económica de una empresa”) puesto que acaba presumiendo la existencia de una intención fraudulenta en la constitución de la garantía hipotecaria (la jurisprudencia y, sobre todo la doctrina, han tendido a reducir el ámbito del art. 878 CdC, “de manera que en la actualidad es mayoritaria en exigir que tales actos sean lesivos intrínsecamente para la masa de acreedores, con independencia de que exista intención fraudulenta en ambas partes o en una sola de ellas” cfr. HUERTA RUESCA, Mª I. y RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., "La retroacción de la quiebra: Estados doctrinal y jurisprudencial actuales y perspectivas de evolución futura de la interpretación de la legislación vigente”, Anuario de Dº Civil, 4/1995, pág. 1585, y las sucesivas en cuanto al perjuicio de la masa como criterio corrector de la nulidad de aquel precepto). Lo que podría traducirse de otro modo: si pudiendo y debiendo averiguar el Banco la situación financiera real de la empresa (y la regla de contraste del descuido en comprobarlo es, precisamente, la declaración de quiebra que tiene lugar posteriormente) no obstante se le concede un préstamo, cuando no haya de ser con la finalidad negocial de recobrarlo (el Fº de Dº primero, apartados cuatro y séptimo, recoge el razonamiento del Juzgado que es posteriormente el de la Audiencia: el intento de refinanciación presentado por el Banco en realidad es ficticio, pues la quebrada no llegó a abonar una sola de las amortizaciones del préstamo), podrá justificarse como una maniobra defraudatoria de los otros acreedores de la entidad mercantil; lo que hace razonable destruir la eficacia del intento de fraude, aún sin tener que invocar una concreta sanción de nulidad que ampara el art. 878 CdC. El argumento, por más que pueda resultar materialmente justo, tiene un punto flaco: se presume con demasiada ligereza la ilicitud de la causa en el complejo negocial formado por el préstamo y la garantía hipotecaria que es accesorio suyo. Aunque la previsión del art. 7.-1 CC sea solamente un punto de partida, su provisionalidad depende de que logre probarse lo contrario; a la misma demostración obligaría el argumento de afirmar la finalidad defraudatoria de aquel negocio de préstamo con garantía hipotecaria. Aludiendo un supuesto similar al que estoy comentando, de “renegociación de deuda con garantía hipotecaria”, señala ALCOVER GARAU (cfr. “La rescisión de la hipoteca en la quiebra”, Revista General de Derecho, 657/1999, pág. 7567 ss. y en particular pág. 7578 ss.) que se trata de un negocio complejo de carácter oneroso en que el acreedor, a cambio de no exigir una deuda vencida y de conceder un nuevo préstamo para pagar el anterior, obtiene una garantía hipotecaria. El que ejerza la acción rescisoria contra aquel negocio, deberá probar el perjuicio, y el fraude en su doble vertiente: que lo que pretendía el deudor al celebrarlo era defraudar a sus acreedores, y que a su vez el acreedor hipotecario conocía esa intención. Ahora bien el propio autor referido matiza que, teniendo en cuenta el art. 893.- CdC (actualmente derogado por la Ley Concursal), la jurisprudencia considera que la prueba del fraude puede consistir en poner de relieve que la finalidad preponderante de la renegociación era anteponerse en la graduación del futuro concurso, conceder al acreedor una situación de privilegio en la insolvencia próxima. Y, al contrario, no habrá fraude si no puede probarse tal extremo, cuando de la prueba practicada pueda desprenderse que el fin del negocio fue una verdadera reestructuración de la deuda tomando en cuenta las dificultades financieras que hicieran aconsejable la adopción de garantías hipotecarias: es decir, es perfectamente posible que la finalidad del negocio sea lícita, aunque erróneamente hubiese estimado el acreedor que la cantidad prestada le sería restituida; las dificultades financieras en sí mismas no son prueba del fraude, y la evidencia de que el acreedor puede conocerlas es la falta de confianza en la solvencia del deudor, que aconseja a aquel otro a exigir una garantía hipotecaria. Lo que lleva a concluir que “penalizar al acreedor con el triunfo automático de la rescisoria en las renegociaciones de deudas con garantía hipotecaria es, además de un atentado antijurídico al crédito territorial, un poderoso freno a que las entidades financieras concedan a empresas viables en dificultades créditos que les permitan remontar su situación (aunque como el riesgo empresarial es siempre inevitable sea siempre posible que pese a la renegociación la empresa entre en la insolvencia)” (cfr. loc. cit., pág. 7579-7580).

Recapitulando lo dicho en este apartado, debo destacar lo que me parece más sorprendente. El Ponente (recordando la doctrina que él mismo expuso en la STS de 13-XII-2005, y que ha sido ratificada por otras posteriores con diversos ponentes) justifica la solución que se ha aplicado desde la primera Instancia y en la sentencia de la Audiencia al anular la garantía hipotecaria a favor del recurrente, poniéndole base en el art. 878 y consistiendo en “…un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno” (Fundamento de Derecho, segundo de la Sentencia que comento). Pero en realidad, aun diciendo aquéllo, más bien parece que el Ponente está pensando otra cosa aún, que lo que mejor explica las consecuencias del intento de defraudar a los acreedores del quebrado (que es ciertamente lo que se está tratando de reprimir desde la primera sentencia, contraria al Banco recurrente) es una situación que encaja en el planteamiento de la rescisión, más que en la nulidad de los actos y contratos (o en el de la anulabilidad ya que, desde luego, no se trataría de una nulidad radical; cfr. ABRIL CAMPOY, J. M., Adquirentes, subadquirentes y retroacción de la quiebra, Valencia, 1996, pág. 99-100; cfr. URÍA y MENÉDEZ, Op. cit., pág. 952). Se estaría emulando en definitiva lo que constituye uno de los nervios del nuevo sistema concursal, pero en relación a unos hechos que deberían haberse estudiado a la luz del art. 878 CdC que era entonces Derecho vigente (y no la Ley Concursal). Incluso el efecto de que se mantenga hasta en casación el resultado que arrojó la sentencia de primera Instancia (“…la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada en la escritura de 13 de enero de 1993 a favor del Banco Central Hispanoamericano, así como la nulidad de los asientos de inscripción de la citada hipoteca en el Registro de la Propiedad de Alcázar de San Juan, y la nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH…”, Antecedente quinto) se naturaliza mejor en los efectos de las acciones rescisorias por fraude (en cuanto tendrían una eficacia revocatoria, aun con la misma finalidad de reconstituir el patrimonio del deudor, dejando sin efecto el contrato indebidamente realizado -cfr. art. 1111, 1295 CC- y teniendo en cuenta la propia subsidiariedad de la medida, que satisfaría el derecho del actor con el solo motivo de hacer desaparecer el privilegio hipotecario fraudulento), que en lo que podría resultar de los art. 1303-1308 CC. Haciendo inesencial partir de una complicada y casuística restitución de prestaciones (si tuviera lugar a partir de una tratamiento de nulidad en la constitución de la garantía hipotecaria y sus ulteriores consecuencias) difícil de precisar en cuanto afectaría solamente a la garantía accesoria, y no a las obligaciones principales derivadas del contrato de préstamo que se ha mantenido incólume. Por otro lado, aunque fuera de otro modo y Agrovino debiera devolver las sumas prestadas por la entidad bancaria, y ésta dejar sin efecto el proceso de ejecución de la hipoteca que actuaba de garantía, lo primero no sería posible dada la situación de insolvencia de la empresa quebrada (en cuanto a la reciprocidad en la restitución de prestaciones, vid. DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN, Op. cit., pág. 254 ss.). Y en cuanto al procedimiento hipotecario la ejecutante podría ceder lo obtenido -de haberse ultimado la ejecución- a favor de la masa activa (tal como se explica en la STS de 22 –VI-2006 (nº 632/2006), Pte. Sr. Montés Penadés: “Para enjuiciar la cuestión, conviene tener en cuenta, de una parte, que la pretensión de la actora, tal y como quedó después de que el precitado Auto… excluyera del debate, por razón de incompetencia objetiva, el pedimento relativo a la nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH, no atacaba la adjudicación de los bienes subastados, sino la recepción por parte de la entidad que promovió la subasta de unas cantidades cuya entrega podía realizarse a ese determinado acreedor, con exclusión de los demás, por razón de un privilegio derivado de una garantía que ahora se declaraba nula. De modo que no interesaba a la actora que se restituyeran los bienes o que se destruyera el efecto de la subasta, salvo en un punto: que el precio obtenido, en vez de quedar en poder del acreedor que había promovido la subasta, se entregara a la masa, puesto que el referido acreedor había actuado un privilegio meramente aparente, pero radicalmente nulo y sin efecto. A partir de tal planteamiento, por otra parte, la Sala de instancia viene a decir que, en efecto, no se está atacando el crédito que titulaba la entidad demandada, para cuya seguridad fue constituida la hipoteca, sino su condición de crédito privilegiado; ni la adjudicación de bienes realizada, sino la facultad de realizar el cobro independientemente de la masa, el privilegio de ejecución separada y de cobro independiente que ha generado una hipoteca devenida nula y sin efecto alguno. Por lo que es posible, puesto que tal es la elección de la actora, no combatir la subasta misma, ni el resultado en sí, sino la facultad del acreedor promotor de la subasta de detraer en su beneficio las cantidades obtenidas” -Fº de Dº Segundo-).

Es obvio que la situación (si hubiera tenido que procederse a una restitución de prestaciones por la anulación de todo el complejo contractual, contrato de préstamo más su garantía), resultaría justificada en aras de los intereses de los acreedores del quebrado, pero no lo sería tanto en cuanto a aquellos con quienes contrató (pues tendrían que insinuarse como acreedores concursales -junto a los otros- en la masa de la quiebra, aunque supusiera para ésta una suerte de enriquecimiento injusto; cfr. CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit. pág. 155 ss.; cfr. GARCÍA-CRUCES, J. A., “De la retroacción de la quiebra a la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa”, Anuario de Derecho Concursal 2/2004, pág. 67-68; cfr. URÍA y MENÉNDEZ, Op. cit., pág. 954, en cuanto a los criterios jurisprudenciales; vid. DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN, Op. cit., pág. 227), y cuyos negocios se invalidan por el efecto de la retroacción. De cualquier modo el inconveniente para la entidad prestamista es obvio. Cuando se rechaza la posibilidad de mantener al margen de las consecuencias del art. 878 CdC la constitución de la garantía hipotecaria, los sucesivos pronunciamientos judiciales lo hacen considerando que, de otro modo, se concedería a la entidad bancaria (cuyo crédito fue precisamente lo que aquella garantía aseguró) una situación de privilegio que perjudicaría a los demás acreedores de la mercantil quebrada (que se verían pospuestos respecto del Banco, que podría resarcirse con lo obtenido en la ejecución hipotecaria). Es decir, aunque ya resultase insoluble la deuda que contrajo Agrovino con el Banco, éste se verá desprovisto también de las garantías particulares con que acompañó su derecho de crédito, con lo que –para evitar que su situación se vea mejorada respecto de los demás acreedores- se le perjudica, forzándole a perder la garantía que probablemente tuvo muy en cuenta al conceder el préstamo, y con ello la posibilidad de cobrarse inmediatamente con los bienes hipotecados (como advierte DÍEZ-PICAZO, la sujección directa de unos bienes para el pago y la idea misma de garantía real, perderían todo su sentido si no le fuera reconocido al acreedor hipotecario el privilegio para el cobro; cfr. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, II, 5ª ed., Madrid, 1996, pág. 758).

Vuelvo al argumento principal, que continuaré desarrollando en el apartado siguiente: en la Sentencia, probablemente influida por otras del mismo Ponente (de modo particular la de 13-XII-2005) se logra una solución materialmente justa, al limitar el efecto que se supone procede del art. 878 CdC a la desaparición de las garantías hipotecarias de que se había provisto el recurrente. Pero nada invita a pensar que la constitución de la hipoteca (cuya utilidad es accesoria del negocio principal de préstamo) estuviese afectada estructuralmente en su formación y de modo originario, de algún género de vicio o defecto negocial que la invalidase (como sería preciso en el tratamiento de anulabilidad; cfr. DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN, Op. cit., pág. 54). No se trata de nada de eso. Sino de un efecto sobrevenido, funcional, provocado por quienes reclaman judicialmente el cumplimiento del art. 878 CdC, y que con su alegación consiguen invalidar un negocio en sí mismo válido y eficaz. Si el TS mantiene la falta de efecto de la garantía hipotecaria, llega a esa consecuencia no porque sea nula o anulable, sino a partir de que se constata la intención fraudulenta que impulsaba al recurrente a atentar contra la condición paritaria de todos los deudores del empresario con que había contratado (y que posteriormente es declarado en quiebra). En cambio, de derecho,  el tratamiento como anulabilidad no precisaría de la existencia de lesión, ni haría necesario que los acreedores alegasen que la garantía hipotecaria que impugnan les resulta lesiva (cfr. DELGADO ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN, Op. cit., pág. 53). De tal manera que sin esa valoración, sin la medida del perjuicio, realmente no hubiera podido desencadenarse (no hay otros argumentos en la Sentencia que, por otro camino, condujeran al mismo resultado) la pérdida de eficacia de la garantía. Una cosa más: estas conclusiones solamente caben dentro de la interpretación flexible del art. 878 CdC (ya que la rigorista lo lee, claramente, en clave de nulidad radical), y pienso que se conllevan bien con la jurisprudencia más reciente sobre aquel precepto, que será referida en el último apartado de este comentario. De cualquier modo no está de más reconocer la dificultad entre las situaciones que caen en el ámbito de la anulabilidad, y las que corresponden a las acciones rescisorias (cuando DÍEZ-PICAZO se pregunta por la diferencia entre anulabilidad y rescisión añade, de manera rotunda, que esta pregunta es muy difícil de contestar, y probablemente tiene un origen histórico. Conviene recapitular, con el mismo  autor, algunas diferencias: la anulabilidad se debe a la existencia de un defecto en la celebración del contrato; mientras la rescisión se refiere a contratos válidamente o regularmente celebrados, tratándose por tanto de una ineficacia funcional, y justificándose porque contribuyen a obtener un resultado injusto, como fraude de acreedores o una lesión. Además la acción de rescisión es subsidiaria, solamente procede cuando el perjudicado carezca de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio. Cfr. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 6ª ed., Madrid, 2007, pág. 612-613).

6.- ALCANCE DE LA “NULIDAD” PREVISTA EN ARTÍCULO 878 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Como se viene diciendo, la interpretación del sentido con que el art. 878 CdC refería la consecuencia de nulidad de los actos del quebrado, realizados dentro del  período de retroacción, está igualmente determinada por la perspectiva rigorista o flexible con que se lea el precepto. Ya hemos visto igualmente que una y otra pueden partir de la propia literalidad del art. 878. Es indudable que la retroacción de la quiebra está expresamente reconocida, pero lo que plantea problemas es el alcance de la expresión del art. 878 CdC “serán nulos”, que no se precisa por una terminante declaración legal (DELGADO ECHEVERRÍA, J., “Nulidad de los actos del quebrado en el período de retroacción de la quiebra. La S. 12-3-1993 y la jurisprudencia del último decenio”, Aranzadi Civil, 1993-II, pág. 2492). Pese al tenor literal, una correcta doctrina prefiere sustituir esa expresión por la de “ineficacia” (vgr., cfr. URÍA, R., MENÉNDEZ, A., et al., Curso de Derecho mercantil, II, cit., pág. 951; cfr. CERDÁ ALBERO, F., SANCHO GARGALLO, I., Curso de derecho concursal, Madrid, 2000, pág. 147). Por su  amplitud, “ineficacia” se utiliza como categoría general consistente en la carencia de efectos jurídicos del contrato acordes con lo querido por quienes lo celebran. En cambio la “invalidez” del contrato supone una forma de ineficacia que depende de su adecuación, en su formación y contenido, a las normas que lo regulan; no toda irregularidad del contrato –disconformidad con las normas que rigen su producción- conlleva su invalidez: los contratos inválidos resultan ineficaces, pero puede haber contratos ineficaces, por no producir sus efectos normales, que resulten válidos, vinculantes y obligatorios para las partes (cfr. DELGADO ECHEVERRÍA, J. y PARRA LUCÁN, Mª A., Las nulidades de los contratos: en la teoría y en la práctica”, Madrid, 2005, pág. 15 ss.). Las dificultades para determinar las consecuencias jurídicas del art. 878 CdC, a partir de la calificación de cuál es la medida de ineficacia que proyecta, no es una cuestión que inquiete únicamente a la doctrina científica como preocupación meramente conceptual. Es fácil constatar que en la aplicación del art. 878 CdC por los Tribunales puede llegarse a consecuencias tan diferentes como las interpretaciones posibles  de aquel artículo, poniendo en evidencia una importante dosis de inseguridad jurídica (con relación a la aplicación extrema, “...no parece que pueda mantenerse el rigor de esa tesis que evidentemente perjudica la seguridad del tráfico y es de dudosa constitucionalidad” (URÍA, R., MENÉNDEZ, A., et al., Curso de Derecho mercantil, II, cit., pág. 952). La meritoria STS de 13-XII-2005 (cfr. Fº de Dº tercero) revela la existencia de posiciones “inarmónicas” en la jurisprudencia, preguntándose el Ponente (Sr. Montés Penadés) si teniendo en cuenta el art. 9.-3 de la Constitución española no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar en lo posible una proyección desmedida de la inseguridad. Al hilo del comentario de dicha Sentencia, tuve ocasión de ocuparme con alguna atención de las diferentes posibilidades que admitía un correcta interpretación del art. 878, que no es preciso transcribir aquí (para evitarlo, vid. en particular las páginas 1565 ss., CCJC, 72) sin perjuicio de los apuntes de detalle, y de la siguiente conclusión. ¿A qué tipo de ineficacia se refiere el artículo en cuestión? Como señala DELGADO ECHEVERRÍA, aunque lo que dice el citado artículo invita a pensar en la nulidad radical y absoluta, “en realidad, según me parece, el TS nunca ha aplicado este régimen, ni ninguno otro cuyos rasgos definitorios puedan encontrarse en ley alguna, sino un régimen anómalo sin base legal específica”, lo que le lleva a pensar que se trata de un tipo de ineficacia especial (cfr. “Nulidad de los actos del quebrado…”, cit., pág. 2497-2498).

En cuanto a la calificación de la ineficacia a que se refiere el 878.-2 CdC, podrían resumirse en cuatro las posibilidades: a) que dicho artículo contemple una sanción de nulidad absoluta, basada en la incapacidad del quebrado; b) que se trate de una nulidad absoluta, pero fundada en la infracción de una norma prohibitiva; c) que se trate de ineficacia del tipo nulidad relativa o anulabilidad; d) por último, que propiamente la infracción del art. 878 se persiga mediante el ejercicio de acciones rescisorias. Las dos primeras de esas posibilidades resultan claramente inaceptables (cfr. CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, Op. cit., pág. 143 ss.)  pues, por más que cupiera presumir que el quebrado (por efecto de la retroacción) carecía de capacidad al tiempo en que celebró los contratos que se invalidan, no se trataría de la carencia de un elemento esencial del negocio que hubiera realizado, sino que se trataría de una incapacidad legal y fingida por el Derecho positivo; y, si pretendiéramos que ha habido una infracción de norma prohibitiva, sería preciso indicar cuál, para evitar una artificioso argumento de aplicación retroactiva que resulta contrario a la seguridad jurídica. En defecto de aquellas posibilidades, puesto que no resultan razonables, podría entenderse que el art. 878 contiene una consecuencia de anulabilidad o nulidad relativa, aunque en realidad la anulabilidad es una ineficacia estructural que afecta al negocio, mientras que la ineficacia característica de la reintegración de la masa de la quiebra es funcional o de protección. Actúa sobre actos o negocios estructuralmente bien formados… (JIMÉNEZ-HORWITZ, M., “La reintegración de la masa de la quiebra: régimen de ineficacia de los actos de enajenación perjudiciales para los intereses concursales”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 658/2000, pág. 1260 y 1272-1273); advierte DELGADO ECHEVERRÍA del acusado parecido, pero no se trata propiamente de anulabilidad (cfr. “Nulidad de los actos del quebrado…”, cit., pág. 2501-2502). Por último cabría entender que el art. 878 CdC origina acciones rescisorias (criterio que, entre otros, abonan CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO, cfr. Op. cit., pág. 146-147), considerando que se trata de una ineficacia provocada (que debe instarse), cuyos efectos no son absolutos (se limitan en relación a quienes fueron parte en los contratos atacados, y a los acreedores afectados), funcional (cuando el contrato cuya ineficacia se pide es estructuralmente válido) sobrevenida (pues tiene lugar solamente cuando llega a producirse el perjuicio para los acreedores).

7.- JURISPRUDENCIA RELEVANTE.

Volvamos a los términos del derecho anterior a la Ley Concursal, y su aplicación por los Tribunales, examinando algunas sentencias relevantes en orden al art. 878 CdC. Creo que su estudio, aunque resulte un tanto prolijo, puede corroborar alguna de las conclusiones expuestas anteriormente.

La STS de 13-XII-2005, con el mismo Ponente que la que ahora comento, ha tenido una destacable influencia en la jurisprudencia posterior recaida a propósito del art. 878 CdC. No solamente por la importancia de sus argumentos, sino por el significativo número de ocasiones en que otros ponentes reiteran la doctrina de aquélla, con frecuencia transcribiendo literalmente sus pronunciamientos. La sentencia no solamente hace una ordenada exposición de las principales líneas de trabajo de la doctrina y la jurisprudencia, a propósito del art. 878 CdC, sino que entre -otros aspectos relevantes, para los que debo remitir a la lectura íntegra de la sentencia, en aras de abreviar estas páginas en lo posible- realiza (Fº de Derecho tercero) una caracterización de la particular ineficacia que constituye la consecuencia de aquel precepto: “La doctrina ha discutido si, tal y como se concibe el tipo de invalidez en las propias sentencias que parten de la idea más «rigorista», se perfila un grado de nulidad que se ajuste al régimen típico de la nulidad radical, o más bien se define una suerte de nulidad excepcional y distinta de las conocidas en nuestro ordenamiento que, por más que se entienda admisible desde el punto de vista de la proyección de los principios constitucionales…, es claro que genera gran inseguridad jurídica… hasta el punto de que cabe pensar, en vista del artículo 9.3 de la Constitución, si al menos no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar, en lo posible, una proyección desmedida de la inseguridad. En vista de que, contra lo que cabe obtener de un discurso meramente dogmático, la nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del artículo 878 II CCom, según conclusiones que pueden obtenerse de un estudio global de la jurisprudencia, no es, en palabras de una autorizada opinión doctrinal, automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural…” (vid. CERDÁ ALBERO, F., SANCHO GARGALLO, I., Curso de derecho concursal, Madrid, 2000, pág. 145).

En la STS de 22–V-2006 (nº 473/2006, Pte. Sr. Montés Penadés): “La cuestión que ahora plantea el recurso, con apoyo en doctrina y en ciertas sentencias, …ha sido reiteradamente examinada por la jurisprudencia, que ha visto la especificidad de la reacción del artículo 878 II CCom. y ha destacado la dificultad del encaje de este tipo de ineficacia en las categorías dogmáticas usuales. Y así se examina la cuestión, por último, en las Sentencias de 29 de enero de 2004, 13 de diciembre de 2005 y 24 de marzo de 2006, que llegan a la conclusión de que se trata, a pesar de todo, de un supuesto de nulidad, ante la dicción tan expresiva del precepto, si bien susceptible de una aplicación más flexible y no necesariamente estricta, pues, como recordaba la Sentencia de 24 de marzo de 2006, recogiendo doctrina de las de 29 de enero de 2004 y de 13 de diciembre de 2005, existen dos criterios jurisprudenciales cuando se trata de aplicar la nulidad del artículo 878, párrafo segundo, del Código de Comercio a los contratos celebrados por el quebrado comprendidos en el período de retroacción de la quiebra: el denominado rigorista, que presenta a su vez diversas perspectivas, considera que el precepto establece una nulidad radical que comprende los actos perjudiciales para la masa de acreedores y también los que no lo sean (Sentencias de 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999, de 16 de febrero, 12 y 14 de junio de 2000, 26 de julio de 2001, 14 de febrero de 2002, 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004, entre otras); y el otro criterio, llamado flexible, que excluye de la nulidad los actos de administración o de transmisión que no causen lesión o perjuicio a los acreedores (Sentencias de 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, de 20 de junio de 1996, 22 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 3 de abril de 2002, 12 de marzo y 20 de septiembre de 2003, entre otras) […] Después de la vigencia de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) los problemas de reintegración de la masa se resuelven a través de específicas acciones rescisorias llamadas ‘concursales’, pero en el momento de los hechos que son ahora enjuiciados, es forzoso aceptar que la ley entonces vigente sometía a la nulidad las operaciones que, como la producida en autos, venían a disminuir el patrimonio del quebrado. Tal es el sentido que la mayor parte de la jurisprudencia asignó al artículo 878 II CCom.” (Fº de Dº tercero).

Otra sentencia próxima en el tiempo es la STS de 22 –VI-2006 (nº 632/2006), con el mismo Ponente -Sr. Montés Penadés-, y que también se refiere a la temática de la nulidad de los actos posteriores a la fecha de retroacción, examinando en particular si alcanza a la constitución de determinada hipoteca constituida dentro del período de retroacción.

En la STS de 8-VI-2006 (nº 551/2006, Pte. Sr. Montés Penadés), en el Fundamento de Derecho segundo se acaba rechazando el motivo del recurso, basado en que no cabría aplicar el art. 878.-2 CdC, al no tratarse en el caso de un acto que causase perjuicio, y no habiendo animus fraudandi: “reiteradas veces ha dicho este Tribunal (por último, Sentencias de 13 de diciembre de 2005, de 24 de marzo de 2006, fundamentalmente) que la jurisprudencia de esta Sala en punto a la interpretación y aplicación del artículo 878 II ha podido clasificarse distinguiendo una línea a la que cabe llamar rigorista, que parte de la literalidad del precepto del artículo 878 II CCom., sin requerir ulterior precisión ni consideración, para deducir la nulidad radical del acto o contrato del mero hecho de haberse realizado dentro del período señalado, y una línea flexible en la que se trata de apreciar, además del momento del otorgamiento, la existencia de un perjuicio para la masa, además de medir la proyección de la nulidad establecida sobre los derechos de terceros, de modo que intenta aproximar el tratamiento de la ineficacia establecida por el precepto a los remedios que toman como ingrediente fundamental la reacción frente a los actos perjudiciales o fraudatorios de los derechos de los acreedores, como las acciones rescisorias (como, finalmente, trata la cuestión la vigente Ley Concursal). Pero en ambas líneas predomina ampliamente la consideración de que, dada la dicción del precepto señalado, el operador se enfrenta con un problema de ineficacia cuyo régimen, por más especial que se presente, tiene, en el precepto legal que se ha de aplicar, veste de nulidad, que se ha de proyectar en la ineficacia radical del acto o contrato sin paliativos, sobre todo cuando, como ocurre en el caso que se contempla, estamos ante un supuesto en el que -como la Sala de instancia destaca acertadamente- se produce un claro perjuicio para los acreedores y se intenta favorecer la posición de uno de los acreedores dotando a su crédito de una garantía real que rompería la par condicio creditorum”.

En la STS de 19-III-2007 (nº 359/2007, Pte. Sr. Almagro Nosete) se hace valer un argumento de congruencia con otras sentencias de la misma Sala, que habían desestimado recursos prácticamente idénticos interpuestos contra sentencias del mismo tribunal de apelación y en relación con contratos similares al celebrado por la misma entidad quebrada en idéntico período. Pero, además, se confirma la línea argumental que se viene utilizando por la Sala: “Los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquella, como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio…; la dificultad técnica, siempre sentida y puesta expresamente de manifiesto en la sentencia de 13 de diciembre de 2005, de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno; el exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad) significa desde un punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la ‘par conditio creditorum’ y preservar la integridad del patrimonio del quebrado (sentencias de 17 de marzo de 1988 y 23 de febrero de 1990 ), como mecanismos de respuesta a tales consecuencias negativas que no lo son de todos los actos a que se refiere el artículo 878.2…”.

En la STS de 28-III-2007 (nº 330/2007, Pte. Sr. García Varela; vid. DE ANGEL YAGÜEZ, R., “En torno al polémico artículo 878 del Código de Comercio ¿Se consolida un cambio de orientación –es de suponer que definitivo- en una jurisprudencia llamada a extinguirse?”, Anuario de Derecho concursal, 13/2008) la demanda inicial en la instancia se formuló por parte de la Depositaria de una quiebra, reclamando la nulidad de la constitución de una hipoteca dentro del período de retroacción. En aquella Sentencia el ponente recapitula –Fundamento de Derecho cuarto- respecto de las dos líneas jurisprudenciales en que se basa la interpretación del art. 878 CdC (haciendo una remisión muy amplia a la STS de 13-XII-2005 -ya expuesta en este comentario-): “De una parte, existe una doctrina jurisprudencial, que ha sentado la nulidad automática de los actos realizados por el quebrado en período de retroacción, para la cual los efectos de la declaración de quiebra se retrotraen a un momento anterior, de modo que el quebrado en esa época, mediante esta ficción legal, se encontraba inhabilitado para realizar actos de dominio y administración, y son nulos todos los de la mentada naturaleza, efectuados en ese ciclo temporal (entre otras, SSTS de 13 de julio de 1984, 28 de enero de 1985, 15 de noviembre de 1991, 11 de noviembre de 1993, 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999, 16 de febrero, 22 de mayo y 14 de junio de 2000, 26 de julio de 2001, 14 de febrero de 2002, 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004); y de otra, ha surgido una posición científica, que con apoyo en determinada jurisprudencia (aparte de otras, SSTS de 23 de febrero de 1990, 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993), niega la ineficacia de los actos en base a la nulidad radical y absoluta, y defiende la validez de la acción rescisoria cimentada en el mero perjuicio, que se complementa, en algún supuesto, con la exigencia de fraude […] En ambas líneas jurisprudenciales antes indicadas, predomina ampliamente la consideración de que, dada la dicción del artículo 878.2, el operador se enfrenta con un problema de ineficacia cuyo régimen, por más especial que se presente, tiene, en el precepto legal que se ha de aplicar, veste de nulidad, que se ha de proyectar en la ineficacia radical del acto o contrato sin paliativos (STS de 8 de junio de 2006), sobre todo cuando, según ocurre en el tema debatido, estamos ante un supuesto en el que, como la Sala de instancia destaca acertadamente, se produce un claro perjuicio para los acreedores, ante cuyas apreciaciones de hecho, no combatidas adecuadamente, y la aplicación del precepto de acuerdo con el sentir general de la jurisprudencia, los motivos decaen”.

La STS 23-V-2007 (nº 587/2007, Pte. Sr. Sierra Gil de la Cuesta) igualmente adopta un criterio flexibilizador en la interpretación del art. 878 CdC, tomando en consideración las actividades del tráfico normal de la entidad quebrada, para concluir que la hipoteca que se pretende conservar por la recurrente resulta ineficaz al haberse concertado dentro del período de retroacción de la quiebra. “Los inconvenientes para la seguridad jurídica que se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta, para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha en que se retrotraen los efectos de aquella, como el sancionado por artículo 878.2 del Código de Comercio, y que han sido puestos de manifiesto por la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, que califica de ‘perturbador’ al citado sistema, siendo sustituido en su artículo 71 por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, han llevado a esta Sala a declarar con reiteración -recientemente en la Sentencia de 15 de marzo de 2.007, que cita a su vez las Sentencias de 30 de marzo, 12 de mayo, y 19 de junio de 2.006-, que, si bien se ha de mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto, ha lugar a mitigar en numerosas ocasiones el rigor resultante de tal hermenéutica con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida (sentencias de 28 de mayo de 1.960, 15 de octubre de 1.976, 12 de noviembre de1.977, 23 de febrero de 1.990, 12 de marzo de 1.993 (en cuanto a ésta, vid. su comentario por DELGADO ECHEVERRÍA, J., “Nulidad de los actos del quebrado en el período de retroacción de la quiebra. La S. 12-3-1993 y la jurisprudencia del último decenio”, Aranzadi Civil, 1993-II), 20 de septiembre de 1.993, 20 de junio de 1.996, 7 de julio de 1.998, 22 de mayo de 2.000, 8 de febrero de 2.001, 3 de abril de 2.002 y 29 de enero de 2.004) […] La Sentencia de la Audiencia… ha hecho una aplicación de la citada doctrina de esta Sala, puesto que tras el estudio de la situación fáctica concluyó que, por un lado, la declaración de nulidad, no se enmarca dentro del tráfico normal de la entidad quebrada, y por otro, además, se hizo con claro perjuicio para la masa de la quiebra, ya que tenía por finalidad conseguir ‘garantías complementarias’… intentando eludir así, en definitiva, la regla de la ‘par conditio creditorum’ en su propio beneficio, con perjuicio para la masa de la futura quiebra; sin que por tanto, pueda entenderse que la operación, por sus características económicas, explicite una actividad cotidiana de la empresa, sino al contrario tuvo un claro propósito de garantía…” (Fº de Dº segundo).

La STS 13-IX-2007 (nº 993/2007, Pte. Sr. Ruiz de la Cuesta Cascajares) justifica (Fº de Dº primero) la decisión de la Audiencia (que optó por una flexibilización a la hora de determinar el alcance de la retroacción de la quiebra), que da lugar al recurso de casación, “siguiendo la más moderna orientación doctrinal y jurisprudencial que ha conducido a mitigar el rigor de la nulidad de los actos realizados en el período de retroacción de la quiebra que se declara en el artículo 878.2 del Código de Comercio, en atención a los efectos perturbadores que para la seguridad jurídica se derivan de la atribución de un carácter absoluto y automático a la nulidad contemplada en el aludido precepto, y que conduce a considerar excluidos de ella los negocios jurídicos que se enmarcan en el tráfico normal de la entidad quebrada, los cuales, según se indica en la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1996, han de resultar comprendidos entre las matizaciones a dicha nulidad, ‘por mor de quedar fuera de la lógica de aquel concepto los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores’. Conforme a esta orientación, concluye el Tribunal de instancia que las circunstancias de los actos de disposición de la mercantil quebrada cuestionados permiten excluirlos de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 878.2 del Código de Comercio…”. La propia Sentencia del TS adopta, para desestimar el recurso de casación, un criterio flexible de interpretación del art. 878 CdC; y es otra de tantas que transcriben con cierta extensión la doctrina contenida en la STS de 13-XII-2005: “La resolución del único motivo del recurso hace preciso significar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al paso de la orientación de la moderna doctrina científica, y en consonancia con las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica, siempre, en fin, en uso de una interpretación de las normas conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha mitigado el rigor de la nulidad establecida en el artículo 878.2 del Código de Comercio, y que afecta a los actos de disposición y administración realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, limitándolos, en síntesis, a aquellos que se hayan realizado en perjuicio de la masa y que presenten o evidencien una finalidad fraudulenta. La sentencia de 28 de marzo de 2007 -recurso de casación 2223/2000-, que reproduce los términos de la anterior de fecha 13 de diciembre de 2005, expresa los argumentos de este criterio jurisprudencial en los siguientes términos […] Y este criterio jurisprudencial se mantiene en otras Sentencias de esta Sala… en las que se explica que los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla, como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio, han sido puestos de manifiesto por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que, en la Exposición de Motivos lo califica de perturbador, y en su artículo 71 lo sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria…” (Fº de Dº segundo).

La STS de 6-XI-2007 (nº 1185/2007, Pte. Sr. Almagro Nosete) se apoya expresamente en la doctrina sentada por las sentencias de 13-XII-2005 y de 28-III-2007 para desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida: “La resolución del único motivo del recurso pasa por traer al recuerdo la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, al paso de la orientación de la moderna doctrina científica, y en consonancia con las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica, siempre, en fin, en uso de una interpretación de las normas conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha mitigado el rigor de la nulidad establecida en el artículo 878.2 del Código de Comercio, y que afecta a los actos de disposición y administración realizados dentro del período de retroacción de los efectos de la quiebra, limitándolos, en síntesis, a aquellos que se hayan realizado en perjuicio de la masa y que presenten o evidencien una finalidad fraudulenta. La sentencia de 28 de marzo de 2007 que reproduce los términos de la anterior de fecha 13 de diciembre de 2005, expresa los argumentos de este criterio jurisprudencial en los siguientes términos: […] Y este criterio jurisprudencial se mantiene en otras Sentencias de esta Sala, como las de 30 de marzo de 2006, 12 de mayo de 2006, 19 de junio de 2006, 19 de marzo de 2007, 23 de mayo de 2007, 1 de junio de 2007, y 13 y 27 de septiembre de 2007, entre las más recientes, en las que se explica que los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla…. Y se destaca, en fin, en las señaladas Sentencias de esta Sala la dificultad técnica que representa calificar de nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno, así como el exceso que una tan generalizada y severa sanción -la de nulidad- significa desde el punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la ‘par conditio creditorum’ y preservar la integridad del patrimonio del quebrado” (Fº de Dº segundo).

Notes de base de page numériques:

1 (Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ 2005-05790, “Validez de los actos jurídicos de Derecho privado”, Inves. pral. J. Delgado Echeverría).

Pour citer cet article :

Isaac Tena Piazuelo. «Contrato bancario de préstamo, con garantía hipotecaria. Retroacción de la quiebra de la entidad prestataria». principal, NUL. Comentarios de SentenciasNulidad de los actos jurídicos
document.php?id=569
affiliation : Facultad Derecho U. Zaragoza

fonction : Prof. Titular Dº civil